В настоящей публикации рассматривается с теоретической и практической точки зрения доказательственный статус заключения эксперта, данного по инициативе одной из сторон спора в сфере строительства до начала судебного рассмотрения. 

Существенную часть споров в сфере строительства составляют споры о ненадлежащем исполнении обязательств по договорам строительного подряда или подряда на выполнение проектных работ. В собственности заказчика, как правило, находится материальный результат работ: объект капитального строительства или проектная документация, разработанная для его строительства. Заказчик обладает возможностью провести за свой счет экспертное исследование результата работ, самостоятельно определив степень участия второй стороны спора в исследовании, выбор эксперта и круг вопросов.

Заключение эксперта — письменный документ, отражающий ход и результаты исследования, выполненного лицом, имеющим специальные знания. Данное определение является общим для исследований, выполненных по назначению суда и по заказу стороны спора. Но процессуальный статус этих документов существенно отличается. Объект находится в распоряжении одной из сторон, что позволяет провести исследование без ведома второй стороны. Также существенно то, что эксперт объективно нуждается в полной проектной документации, ее неполнота может привести к ошибочным выводам. Сторона спора, предоставляющая проектную и исполнительную документацию вне состязательного судебного процесса, способна умышленно или без умысла повлиять на выводы эксперта.

Результаты экспертиз, проведенных вне судебного дела, по определению нельзя приравнять к такому виду доказательств, как заключение эксперта по смыслу гл. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ). Заключение эксперта, данное по инициативе одной из сторон спора в сфере строительства до арбитражного процесса, по делу, содержащее мнение специалиста в области строительства по вопросам, требующим специальных познаний, относят к числу письменных доказательств. Е.Р. Россинская и Е.И. Галяшина предложили использовать для такого рода экспертиз самостоятельный термин «альтернативная экспертиза» [15, с. 107]. О.Г. Дьяконова предлагает называть такие экспертизы «несудебными экспертизами» [12, с. 19].

Если в суд представляется заключение эксперта, который проводил экспертизу по запросу участника процесса, то возможны два варианта представления такого заключения: во-первых, представление заключения в арбитражный суд по собственной инициативе без назначения экспертизы судом; во-вторых, представление экспертного заключения в качестве альтернативного при уже назначенной или проведенной экспертизе.

В первом случае суд может рассматривать заключение эксперта в качестве доказательства в процессе либо назначить экспертизу в качестве процессуального действия. Во втором — представленное заключение, если оно имеет расхождения с заключением эксперта, полученным в соответствии с определением суда, может служить основанием для назначения судом дополнительной или повторной экспертизы. Либо суд может рассматривать альтернативное заключение в качестве доказательства по делу наряду с другим заключением эксперта» [10, с. 97].

А.Н. Попов высказал следующую точку зрения: «Определенным противовесом для недостоверных заключений судебных экспертов, которые произвели экспертизу по назначению органов и лиц, ведущих процесс, в современном состязательном юрисдикционном процессе России могут выступать заключения так называемых внесудебных экспертиз, которые тоже осуществляются с использованием специальных познаний в области науки, техники и искусства, но исключительно по инициативе одной из сторон в процессе, либо иными заинтересованными лицами, а не органами и лицами, ведущими процесс. В современных условиях возможности для проведения различного рода несудебных экспертиз увеличиваются, и заключения (акты) таких экспертиз все чаще вовлекаются в судопроизводство России. Такие заключения, в соответствии с действующими процессуальными законами России (УПК РФ, АПК РФ, ГПК РФ, КоАП РФ), являются письменными доказательствами. Думается, что статус таких доказательств законодатель определил неправильно и дискриминационно по отношению к заключениям судебных экспертов. Заключения как судебных, так и внесудебных экспертиз являются результатом использования специальных познаний экспертов. Но в отношении судебной экспертизы установлен особый порядок ее назначения и производства. Главное отличие от внесудебной экспертизы в инициаторе ее назначения и производства» [14, с. 43]. 

Судебная практика подтверждает важность такого средства доказывания, как заключение по результатам внесудебной экспертизы. Как правило, суды исследуют заключение внесудебной экспертизы и оценивают его наряду с другими доказательствами по делу. 

Так, в споре о качестве работ по строительству взлетно-посадочной полосы внесудебное заключение положено в основу расчета убытков. Ответчик сдал работы истцу, который обнаружил недостатки и направил в адрес ответчика уведомление о проведении осмотра с участием представителей сторон и специалистов независимой экспертизы. В связи с неявкой ответчика, истец провел осмотр с привлеченным им экспертом ООО «Академэкспертиза». Согласно заключению эксперта качество работ не соответствуют строительным нормам. Оценив, в соответствии со ст. 71 АПК РФ, представленные доказательства, в том числе заключение эксперта, суд пришел к выводу, что истцом доказано причинение ему убытков. С ответчика взыскано 6 609 000 руб. убытков, 8812 руб. — за пользование чужими денежными средствами и 50 тыс. руб. расходов на эксперта [1, с. 2].

В споре о качестве работ по устройству бетонной стяжки на полах здания заключение внесудебной экспертизы исследовано судом. Убытки взысканы в размере, определенном внесудебным заключением, также взысканы затраты на проведение экспертизы. Ответчик выполнил и сдал истцу работы. В течение гарантийного срока истец обнаружил дефекты и за свой счет провел досудебную экспертизу стоимостью 37 500 руб. Экспертизой установлены наличие дефектов, причины их возникновения и стоимость устранения. Суд, оценив заключение досудебной экспертизы, в порядке ст. 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что оно является надлежащим доказательством по рассматриваемому делу, для проведения повторной судебной экспертизы отсутствуют процессуальные основания, ее проведение является нецелесообразным ввиду отсутствия противоречий в содержательной части и выводах экспертного заключения [2, с. 3].

В споре о качестве работ по усилению грунтов основания фундаментов здания заключение внесудебной экспертизы исследовано судом. Также исследовано заключение внесудебной экспертизы, выполненной по заказу ответчика. Назначена судебная экспертиза, которая подтвердила выводы внесудебной экспертизы, представленной истцом. Ответчик выполнил и сдал работы истцу, который позднее обнаружил недостатки и поручил АНО «Центр Судебных Экспертиз» провести экспертизу. Эксперт сделал вывод, что строительство здания на фундаменте, выполненном ответчиком, невозможно, работы выполнены некачественно. Расходы истца на экспертизу составили 196 тыс. руб. Экспертным заключением, выполненным по поручению суда, подтверждены выводы внесудебного экспертного заключения и не подтверждены выводы научно-технического заключения выполненного по инициативе ответчика. С ответчика взысканы убытки и стоимость экспертизы [5, с. 6].

При рассмотрении следующего спора были сделаны важные для практической оценки доказательств выводы. Заказчик принял работы, но обнаружил недостатки и предложил провести экспертизу результатов работ ввиду претензий к их качеству. Данная экспертиза проведена вне судебного дела, поэтому ее нельзя приравнять к такому виду доказательств, как заключение эксперта в понимании ст. 82, 86 АПК РФ.

Заключение содержит мнения специалистов в области строительства по вопросам, требующим специальных познаний, и относятся к числу иных письменных доказательств. Поэтому суд отклонил довод истца о проведении экспертиз с нарушением ГОСТа. Одновременно суд согласился с выводами внесудебной экспертизы относительно размера убытков. Суд сделал вывод о возможности использования указанного заключения (мнения специалистов) в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих факты невыполнения объема работ, наличия дефектов и стоимости их устранения и взыскал с истца стоимость проведения экспертиз (консультаций специалистов) [3, с. 5].

Следует отметить, что нередко неправильная оценка стороной спора особенностей процессуального статуса внесудебной экспертизы приводит к нежелательным последствиям для заказчика исследования. Даже непротиворечивое заключение внесудебной экспертизы может быть признано недопустимым доказательством по процессуальным основаниям, например, если вторая сторона спора не была уведомлена о проведении досудебной экспертизы.

Так, между истцом и ответчиком (подрядчик) возник спор по договору на выполнение ремонтных работ. Истец заявил, что после получения аванса ответчик не приступил к выполнению работ, в связи с чем у него имеется неосновательное обогащение. В обоснование своей позиции истец представил экспертное заключение ООО «Департамент Новых Технологий — МСК», согласно которому виды работ, которые описаны в подписанных актах, по договорам не выполнялись и строительные материалы не применялись в период 2010 г. Суд первой инстанции вынес решение о взыскании денежных средств на основании данного заключения. Суд апелляционной инстанции изменил решение, указав, что данное экспертное заключение нельзя принимать в качестве допустимого доказательства, так как данная экспертиза не является судебной, а также не проводилась на основании п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса РФ. Экспертиза проведена исключительно по заказу истца и без участия ответчика, тем самым ответчик был лишен возможности представить свои возражения. Решение изменено, объем взысканных средств уменьшен на сумму, подтвержденную заключением независимой экспертизы и стоимость экспертизы [6, с. 3]. 

В другом споре суд указал: «в нарушение п. 5 ст. 720 ГК РФ экспертиза проведена истцом в негосударственном учреждении ООО «Дорэксперт» в одностороннем порядке, без уведомления ответчика, в результате чего, ответчик лишен возможности представить свои возражения, дополнительные документы, в связи с чем данное заключение не может быть принято во внимание судом. Таким образом, истцом не представлено экспертное заключение уполномоченной экспертной организации, не представлен отчет о проведении работ по определению причинно-следственной связи между исполнением работ ответчиком и возникшими дефектами» [7, с. 3].

Сторонами по другому делу был заключен договор на разработку ответчиком проекта строительства. Истец заявил, что работы выполнены ответчиком с ненадлежащим качеством, не в полном объеме и с нарушениями требований действующих нормативных актов, поэтому выполнение строительных работ по данному проекту невозможно. В подтверждение истец представил техническое заключение ООО «Атэкс». Указанное заключение было отклонено судом, указавшим, что в нарушение п. 5 ст. 720 ГК РФ экспертиза проведена истцом в одностороннем порядке, без уведомления ответчика, в результате чего ответчик был лишен возможности представить свои возражения, дополнительные документы [4, с. 4].

Можно сделать вывод, что заключение эксперта в рамках внесудебной экспертизы является важным средством доказывания в спорах в сфере строительства. Его доказательственное значение зависит от правильного определения вида этого средства доказывания. Бесспорно, заключение эксперта в рамках внесудебной экспертизы имеет особенности, отличающие его от судебного экспертного заключения. При этом такое средство доказывания не вполне охватывается и понятием письменного доказательства, имея в своем содержании выводы специалиста, сделанные на основании произведенных исследований. 

Учитывая сложившуюся противоречивую практику оценки судом досудебного заключения эксперта в спорах в сфере строительства, можно предложить следующее. 

Во-первых, стороне, подготовившей проведение внесудебной экспертизы, необходимо уведомить вторую сторону спора. Указанное действие направлено на соблюдение прав второй стороны и позволит исключить нежелательные последствия при оценке судом экспертного заключения. 

Во-вторых, в случаях, когда внесудебная экспертиза не содержит видимых противоречий, но проведена без уведомления второй стороны (не согласной с выводами эксперта), и стороны не заявили ходатайство о назначении судебной экспертизы для обеспечения всестороннего, полного, объективного исследования имеющихся в деле доказательств и установления обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, целесообразно назначать судебную экспертизу по инициативе суда по правилам ст. 82 АПК РФ.